计算机程序保护客体对应的有关讨论
薛玉玺
一、计算机程序保护客体是什么
根据《中华人民共和国专利法》第二条第二款，发明专利保护的技术方案应是新的技术方案，实用新型专利保护的是对产品的形状、构造或者其结合所提出的新的技术方案。涉及计算机程序的发明专利申请只有构成技术方案才是专利保护的客体。
除了根据《中华人民共和国专利法》第二条第二款明确规定计算机程序怎么保护外，还有根据《中华人民共和国专利法》第二十五条第一款第（二）项对不能被计算机程序保护的客体进行了排除，专利法第二十五条第一款第（二）项具体规定了，对智力活动的规则和方法不授予专利权。
二、计算机程序保护客体的审查依据
根据《专利审查指南2023》第二部分第九章关于“涉及计算机程序的发明专利申请的审查基准”，公开了以下内容：
（1）如果一项权利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则，或者计算机程序本身或仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD 或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序本身，或者游戏的规则和方法等，则该权利要求属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。（利用计算机程序求解圆周率的方法、一种由计算机自动计算动摩擦系数 μ 的方法）。
（2）除了上述（1）所述的情形之外，如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，例如，游戏装置等限定的内容中既包括游戏规则，又包括技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。
例如，如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是实现一种工业过程、测量或测试过程控制，通过计算机执行一种工业过程控制程序，按照自然规律完成对该工业过程各阶段实施的一系列控制，从而获得符合自然规律的工业过程控制效果，则这种解决方案属于专利法第二条第二款所说的技术方案，属于专利保护的客体。
如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是处理一种外部技术数据，通过计算机执行一种技术数据处理程序，按照自然规律完成对该技术数据实施的一系列技术处理，从而获得符合自然规律的技术数据处理效果，则这种解决方案属于专利法第二条第二款所说的技术方案，属于专利保护的客体。
如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是改善计算机系统内部性能，通过计算机执行一种系统内部性能改进程序，按照自然规律完成对该计算机系统各组成部分实施的一系列设置或调整，从而获得符合自然规律的计算机系统内部性能改进效果，则这种解决方案属于专利法第二条第二款所说的技术方案，属于专利保护的客体。
三、计算机程序保护客体的撰写四、案例分析与启示
在撰写计算机程序保护客体时，需要考虑专利法第二条二款（正面规定）和专利法二十五条第一款第（二）项（反面排除），需要综合考虑上述法条基础，才能写出符合计算机程序保护客体的申请文件。
例如，当一项权利要求记载了数学公式(或科学原理或自然的物理现象)时，需要研究该权利要求是否寻求对该抽象公式进行专利保护。一项包含有数学公式的权利要求将该公式实施或应用于一种结构或一种工艺方法中时，如果该结构或工艺方法作为整体考虑完成了专利法所希望保护的功能(如将某物体转换到不同的状态或导致一种不同的产品)，则该权利要求保护的不再是抽象的数学公式。显然，专利法保护的解决方案不是一个数学公式简单“计算”的过程，而是“适用”的过程，要结合所应用场景和实施的具体结构或工艺，将撰写角度调整为可应用在载体上的计算过程，才能整体上排除不符合专利法保护客体的影响。
另外，还需要注意的是，当数学公式本身是“数学规则”的算法时，其与特定的场景、工艺以及结构结合后，能够产生一种利用自然规律的技术手段，解决技术问题，从而获得了受自然规律约束的效果的技术方案，这种技术方案是符合专利法保护客体的技术方案。判断的关键：仍然在于方案所采用的技术手段的集合与其解决的技术问题之间是否具有符合自然规律的约束关系。
这里需要注意两个方面，一是所定义的问题，即方案一定是相对于解决的问题而言，是技术问题；二是自然规律，即问题与所采用的手段的集合之间是否受自然规律的约束，将技术方案的撰写角度切实落到技术手段、技术问题以及技术效果上，从而才能规避智力活动的规则和方法的嫌疑，写出符合计算机程序保护客体的申请文件。
换句话说，如果一项解决方案是将算法具体应用于某一领域从而解决该领域的具体问题，那么该方案属于结合了具体应用的情形，因此，不再属于智力活动的规则和方法，不属于专利法第二十五条的规定，需要进一步判断该解决方案是否构成技术方案，即需要进一步确定属于专利法第二条第二款的规定。
同时，对于算法相关发明专利申请而言，如果一项权利要求记载的解决方案仅在主题名称中记载了该算法所应用的领域，除主题名称外，方案的特征部分未体现出算法在该领域的具体适用和关联，那么，该解决方案整体上仍然属于智力活动的规则和方法，适用专利法第二十五条的规定。
基于上述，如果需要在一项权利要求记载包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征时，需要在撰写时，将技术特征与实际应用的结构和工艺相关联，明确在权利要求中应当记载技术特征以及与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征，从而规避专利法第二十五条不授予专利权的情形。
进一步的，在进行撰写时，需要将待写入权利要求的各项特征看作一个有机的整体，对应到方案整体所解决的技术问题、达成的技术效果进行充分考虑，进而明确构成技术手段的各个特征所发挥的作用，以及这些特征彼此之间的相互联系，从而使得特征不孤立，有应用场景，有技术效果支持，从而使其符合专利法第二条二款中的规定。
并且，计算机程序保护客体中可撰写的权要种类：
XX方法；
实现该方法的装置；
计算机可读存储介质；
计算机程序产品；
硬件设备（搭载计算机程序的实体设备）。
四、案例分析与启示
本节以两个案例进行说明，以案例1和案例2进行具体的分析。
案例 1
针对不属于保护客体的审查意见：如果审查意见认为计算机程序仅属于通用算法，不能产生技术效果而不属于保护客体，答复时可将计算机程序算法与说明书中具体应用场景相结合，强调该算法是具体应用场景下遵循了自然规律的计算机程序，能体现出具体的应用场景以及能够产生有益的技术效果。由于自然规律是不以人的意志为转移的，所以在审查实践中，应将人为因素排除在利用自然规律之外，客观的判断技术方案是否真正的符合了自然规律。
在案例1中，驳回的专利申请属于涉及算法特征的专利申请，驳回理由为：
驳回针对的权利要求1为：
复审请求人在未对权利要求1做修改的情况下，向国家知识产权局提出了复审请求。
复审请求人认为：本申请涉及对产品的可靠性进行评估，失效时间是反映产品寿命这一产品固有属性的物理量，是客观存在的物理量，面对现有技术中只能给出威布尔分布参数的点估计，不能给出威布尔分布参数的置信区间估计缺陷，提出了非线性拟合下威布尔分布参数的置信区间估计方法；本申请估计得到的威布尔分布参数更接近反应其自然规律的真实值，依据本申请方法估计得到的威布尔分布参数能够使估计得到的可靠度更接近真实值即得到更符合自然规律的结果，这并非单纯的数学效果，这是技术效果；此外，还列举出7个已授权专利来佐证本申请属于技术方案。
合议组认为：从权利要求整体方案来看，该方案的输入数据是样本产品的失效时间，是具有实际物理含义的参数，实际物理含义的参数能够体现出本文前述的应用场景，并且，合议组还认为，后续处理过程都是基于该失效时间进行的相关处理，处理过程中体现了对样本产品失效时间与其失效概率之间存在相关性等自然规律的运用，因此，该方案采用了技术手段；该解决方案所要解决的是如何获得准确的威布尔分布参数置信区间，以更精确的描述产品可靠性的问题，属于技术问题，获得了产品估计的可靠度更接近真实值的技术效果。综上所述，本申请的方案属于专利保护的客体。
在本次答复中，复审请求人举证的是，失效时间是反映产品寿命这一产品固有属性的物理量，是客观存在的物理量，复审请求人力图证明其是符合自然规律的技术方案；而在合议组评价时，利用了专利法第二条第二款的有关于技术方案的规定，给出了该方案的技术手段、技术问题以及技术效果的对应关系，从而确定该方案属于专利保护的客体，合议组的评价方式更为明确，可以按照合议组的评价方式借鉴答复；另外，为了打消审查员的疑虑，复审请求人在提复审请求时，列举了与被驳回的专利申请的主题相同的7个已授权专利，来佐证本申请属于技术方案，利用了已有的事实来证实审查意见的错误，这也是一种可值得借鉴的答复方式。
案例 2
针对不符合自然规律的审查意见：当审查意见指出技术方案不符合自然规律时，可考虑修改权利要求，从整体上考虑该方案是否属于技术方案，即需要将技术特征、技术问题和技术效果作为一个整体进行分析，进而判定是否属于技术方案。
在案例2中，驳回所针对的权利要求1如下：
驳回理由为：
复审请求人做了进一步的修改，修改后的权利要求1为：
复审委合议组认为：
在本次答复中，明确了，在具体的订单推送场景这一应用场景的前提下（订单推送场景，订单推送范围、订单这些本身是有明确技术含义的），计算过程中的变量源自客观观测数据，并且算法策略顺应客观观测数据，从而符合自然规律而非人为规定，则属于技术方案；可见，本次答复的本质是计算规则的客体判断需要明确计算输入、输出，这些计算的变量来源于客观采集的数据，不是单纯的计算算法、公式、规则，这种利用计算规则调整输出变量的方式是顺应自然规律而非主观设定，从而该方案属于专利法第二条第二款规定的技术方案。
根据《专利审查指南》中对于技术方案的定义，技术问题、技术手段和技术效果是构成技术方案的三要素，三者之间是相辅相成的关联关系。某些情况下，仅从单一要素进行判断，结论可能并不明确。例如，就“订单推送范围”这一问题描述而言，很难直接断言其属于技术问题还是非技术问题。如果为解决上述问题，其采用的手段是基于自然规律对客观数据进行了统计，从而解决了如何向订单接收方推送订单的技术问题，那么该手段有可能构成符合自然规律的技术手段，并且能够获得相应的技术效果。对于判断是否构成技术方案要从方案的整体考虑，判断方案要解决的问题与为了解决该问题所采用的手段集合之间是否受自然规律的约束。
由此可见，准确判断方案要解决的问题与为解决该问题所采用的手段的集合之间是否受自然规律约束，对于客观判断该解决方案是否构成技术方案至关重要。
综上，笔者认为，对于计算机程序保护客体而言，需要明确专利法第二条第二款对应的保护客体是什么，以及专利法二十五条第一款第二项的排除了什么，从而客观、整体判断解决方案是否属于保护客体，如果解决方案所处理的数据来源于具体应用领域、并且挖掘出的内在关联关系是符合自然规律的，该方案能够成为专利保护的客体，自然规律是指客观事物自身运动、发展、变化的内在必然联系，不以人的意志为转移的，给定条件必然得到既定结果，为此，只有遵循了自然规律的手段才能被称为技术手段，从而才有可能会构成技术方案，但是仅依照经济学规律采用经济管理手段，不受自然规律的约束，形成的符合经济学规律的方案显然不属于专利法第二条第二款规定的技术方案；另外，就AI、大数据领域相关的保护客体而言，本文并未过多研究，但是如果算法的改进带来了计算机系统内部性能提升，由于计算机系统内部性能是符合自然规律的，即使该方案未结合具体应用领域，其也能够成为专利保护的客体，也可属于专利法第二条第二款所述的技术方案。
