浅析权利要求得不到说明书的支持
薛玉玺
引言
在审查意见通知书中专利法第26条第4款是审查员经常援引的条款，如何答复专利法第26条第4款对于权利要求限定的保护范围，甚至对于专利能否授权都有着重要意义。
第26条第4款是什么
专利法26条4款规定：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
该条款主要包括:
第一，权利要求应当以说明书为依据。
权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持，权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。由此可见，权利要求所要求保护的技术方案或者从说明书中直接得到，或者从说明书公开的具体实施例概括得到。
笔者认为，“直接得到”是指权利要求的技术方案与说明书记载的内容实质上一致；可以是说明书中直接记载的技术方案，或者是从说明书中直接记载的技术方案唯一得出的技术方案，即“直接得到”的方案为权利要求的范围与说明书记载的内容相一致的方案；
例1：
说明书的记载为：一种电机转子铁心，该铁心由具有四方晶体结构并且主相是Nd2Fe14B金属间化合物的钕铁硼永磁合金制成。
权利要求的记载为：1、一种电机转子铁心，该铁心由具有四方晶体结构并且主相是Nd2Fe14B金属间化合物的钕铁硼永磁合金制成。
权利要求1中并无上位概括，是和说明书中完全一致的方案，为此，该方案是从说明书公开的内容中能够直接得到的技术方案。
“概括得出”可以理解为，权利要求通常由说明书记载的一个或者多个实施方式或实施例概括而成。通常，为了合理的扩大权利要求的保护范围，代理人在撰写权利要求时会从说明书记载的一个或者多个具体实施例中概括得出权利要求，常见的概括主要有上位概括和并列概括，在一些情况下，功能性限定也是可以被允许的。
上位概括可以具体为：概括所提供的下位具体实施方式的共性特征，例如，共性性能或共性用途等。
例2：
说明书的记载为：金银铜铁等。
权利要求概括为：一种金属。
并列概括为：以并列方式列举、罗列的并列技术方案。
例3：
说明书的记载为：一种手机，其键盘的形状是圆形、方形或者椭圆形。
权利要求的记载为：1、一种手机，其键盘形状为圆形、方形和椭圆形中的一种。
功能性限定：顾名思义是使用功能描述所做的限定。在专利的权利要求中，一般有两种情况会使用功能性限定，一种是当结构描述无法很好的描述出技术方案的本质时，使用本质对应的功能性描述来限定；另一种是申请人为了扩大保护范围，涵盖多个实现同一功能的多个技术方案，会使用功能性的限定进行概括性的描述。
功能性限定=功能限定+件/部/机构等，例如：转动机构，卡接件…。
例4：
说明书的记载为：可选地，在本实施例中，上述目标操作是一种人机交互操作，该人机交互操作可以包括但不限于：触屏操作或非触屏操作，其中触屏操作可以包括但不限于：对触摸屏中显示的虚拟按键执行的点击操作、对触摸屏中指定区域执行的滑屏操作，非触屏操作可以包括但不限于：语音触发操作、手势触发操作。上述为用于触发目标指令的目标操作的可选方式，本实施例中对此不做任何限定。
权利要求的记载为：获取用于触发目标指令的目标操作，所述目标操作用于触发目标指令。
针对功能性限定，代理人需要在说明书中应该给出尽可能多的用于实现上述功能的可选实施例。从实现同一功能的不同维度来阐释举例，以达到支持权利要求书的目的。
为了说明对同一功能性限定的支持，给出不同尺寸的阐释举例说明，从而通过丰富的实施例解释，来达到对上位概括的“功能性限定”进行有效支持的目的。
“说明书公开的范围”是指本领域技术人员从说明书的内容中得到的技术方案，以及以说明书的内容为起点进行合理的概括得出的技术方案，共同构成说明书公开的范围。
权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。
第二，权利要求应当清楚、简要。
清楚
1）类型应当清楚:
权利要求主题名称应当能够清楚地表明该权利要求的类型是产品还是方法；不允许采用混合的主题名称。
2）保护范围应当清楚:
权利要求的保护范围根据其用词的含义来理解，不得使用含义不确定的用语:厚、薄、强、弱、高温、高压…；
不得出现会限定出不同保护范围的用语:最好、例如、特别是、必要时…；
避免使用会使权利要求的保护范围不清楚的用语:约、接近、等、或类似物…；
3）除附图标记或者化学及数学式中使用的括号之外，权利要求中应尽量避免使用括号。
简要
- 不得出现两项或两项以上保护范围实质相同的同类权利要求；
- 权利要求的数目应当合理；
- 尽量引用在前权利要求的方式撰写。
为什么会出现26.4的问题
在概括权利要求时，如果并未以说明书为依据，或者是概括地不恰当，可能导致权利要求不够清楚，权利要求的保护范围不明确，即权利要求得不到说明书的支持。
如何答复26.4
当审查意见通知书指出权利要求未以说明书为依据这一实质性缺陷时，首先应当弄清楚得出此结论的具体理由是什么。通常有四种情况会导致审查员认为权利要求得不到说明书的支持:
情况一、权利要求没有以说明书为依据，权利要求的技术方案未记载在说明书中；
情况二、使用上位概念概括下位概念时，上位概念概括的过宽；
情况三、用功能性限定概括权利要求时，功能性限定的范围过宽；
情况四、权利要求涉及到数值范围时，说明书中未给出足够的与该数值范围相适应的数值点。
其次，在弄清楚审查员得出权利要求得不到说明书支持的具体理由之后，进一步确定审查员所采用的判断方式具体是哪一种。
比如，判断上位概括是否得到说明书支持有两种方式:
判断方式一，如果权利要求的概括包含申请人推测的内容，而其效果又难于预先确定和评价，应当认为这种概括超出了说明书公开的范围；
判断方式二:如果权利要求的概括使所属技术领域的技术人员有理由怀疑该上位既括或并列概括所包含的一种或多种下位概念或选择方式，不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则应当认为该权利要求没有得到说明书的支持。
再比如，判断功能性限定是否得到说明书支持也有两种方式:
判断方式一，如果权利要求中限定的功能是以说明书实施例中记载的特定方式完成的，并且所属技术领域的技术人员不能明确该功能还可以采用说明书未提到的其他替代方式来完成，则权利要求中不得采用覆盖了上述其他替代方式的功能性限定；
判断方式二，如果权利要求中限定的功能是以说明书实施例中记载的特定方式完成的，并且所属技术领域的技术人员有理由怀疑该功能性限定所包含的一种或几种方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则权利要求中不得采用功能性限定的描述。
在确定了审查员所采用的具体理由和具体判断方式之后，可以针对不同的理由和不同的判断方式采取不同的答复方式。权利要求得不到说明书支持的答复方式不外乎两种:方式一、直接进行争辩；方式二、修改权利要求。
在审查员认为上位概念概括的过宽时，首先应当考虑上位概念的概括是否是下位概念的共性，在概括的是共性的情况下，可以采用直接进行争辩的答复方式。此时，在意见陈述书中，应当着重论述两点:一、本发明利用该共性解决了技术问题，二、该共性是合理预测。否则，就不得不采用修改权利要求的答复方式
在审查员认为功能性限定的范围过宽时，应当结合功能性限定的判断方式，在意见陈述书中主要论述两点:一、本发明利用该功能性特征解决了技术问题，二、该功能性限定是合理预测。如果还可以列举出其他能够实现该功能的具体实施例，从而归纳总结出具体实施例的共性，将共性作为功能性限定的表述。
在答复权利要求得不到说明书支持的审查意见时，通常在答复第一次审查意见时，建议直接进行争辩，以获取较大的保护范围；在收到第二次或者第二次之后的审查意见时，建议修改以获取授权。
1.案情分析与讨论
本案涉及一种信息设置方法，可通过为安全虚拟机定义安全代码控制信息结构，保证安全虚拟机初始状态的完整性。
权利要求1中的记载为“为安全虚拟机定义安全代码控制信息结构，所述安全代码控制信息结构描述有所述安全虚拟机的整体初始状态；其中，所述安全虚拟机的虚拟机控制块保留有地址字段，用于保存所述安全虚拟机的安全代码控制信息结构的起始地址”
审查员认为，权利要求1记载了“为安全虚拟机定义安全代码控制信息结构，所述安全代码控制信息结构描述有所述安全虚拟机的整体初始状态，首先，本领域中对“安全虚拟机”没有明确的定义，本领域技术人员无法确定什么样的虚拟机是该权利要求中所述的安全虚拟机;再者，本领域技术人员无法确定“整体初始状态”的具体指代内容，从而导致该权利要求的保护范围不清楚。
2.答复
首先，应当确定审查员得出上述结论的具体理由是什么。审查员提出，本案中的两个概念不明确，安全虚拟机和整体初始状态均可以理解为功能性限定，即采用功能性限定后保护范围不清楚。
功能性限定清楚可以是，以往专利中应用过的功能性限定，本领域技术人员可以毫无疑义的确定出本身的含义，又或者是，自己给出的功能性限定有其自己的含义但是清楚的。
进一步，应当确定审查员采用的判断方式是什么，本案中，审查员认为，针对权利要求1，本领域中对“安全虚拟机”没有明确的定义，本领域技术人员无法确定什么样的虚拟机是该权利要求中所述的安全虚拟机；再者，本领域技术人员无法确定“整体初始状态”的具体指代内容，从而导致该权利要求的保护范围不清楚。
基于审查员的评述，笔者认为：关于安全虚拟机，审查员认为是自行定义的功能性限定，该功能性概括不恰当，而对于整体初始状态是上位概括较宽，不能得到清楚的保护范围。
鉴于该审查意见是第一次审查意见，针对该问题，可以采用直接争辩的方式，以获取较大的保护范围，查找虚拟机安全领域以往的公开专利文本发现，安全虚拟机是一个较为普遍的名称，比如一份公开专利文本记载”该物理主机上部署有多个客户虚拟机及安全虚拟机，该安全虚拟机配置有安全防护装置，用于处理监控下的文件事件，例如对客户虚拟机中的文件进行监控及处理；以及处理主动扫描下的文件事件，例如主动启动对客户虚拟机的病毒查杀”，另一份公开专利文本记载“现在参考图1示例性计算设备100用于安全虚拟机间共享存储器通信，包括处理器120I/O子系统128存储器130以及数据存储设备138在使用中”，从而可以通过虚拟机安全领域已公开的专利文本，佐证安全虚拟机这一概念已经在虚拟机安全领域有所运用，属于本领域技术人员可以明确获知含义的概念。
为此，在采用直接争辩的方式进行答复时，重点论述安全虚拟机是什么，并且，安全虚拟机在本申请中的记载是什么，以及整体初始状态是通过对特征共性的总结，其是如何总结得到这一概念的。
在审查意见答复中，申请人认为：安全虚拟机是本领域技术人员熟知且清楚的，并且参考本申请说明书中的记载“使用安全保护机制的虚拟机可称为安全虚拟机，如使用安全内存的虚拟机可称为安全虚拟机，未使用安全保护机制的虚拟机可称为普通虚拟机，如使用普通内存的虚拟机可称为普通虚拟机，一般的，安全虚拟机的安全性可高于普通虚拟机”，以及佐证的多篇公开专利文本中的安全虚拟机的概念，得出安全虚拟机对于本领域技术人员来说熟知且清楚的。
进一步的，关于“整体初始状态”，基于本申请说明书中的记载，“本安全虚拟机的安全代码控制信息结构用于描述，安全虚拟机的整体初始状态，包括但不限于：安全虚拟机的虚拟地址空间内的分布情况，安全虚拟机初始状态所有数据的地址分布，安全虚拟机使用的虚拟处理器数目和每个虚拟处理器的初始状态等信息”，可见，上述内容仅举例本申请中的整体初始状态的部分内容，本领域技术人员能够理解整体初始状态的含义，为此，本申请中的整体初始状态的含义实际上是清楚的。
第三步，得出结论，本申请中的安全虚拟机和整体初始状态是清楚的，相应的，本申请对应的保护范围是清楚的。为了更好的说服审查员还可以举例说明，例如，安全虚拟机和/或这一概念在哪些以往专利中有应用。
3.撰写反思
在本案中，如果在答复第一次审查意见时，没有争辩成功，很可能在答复需要对安全虚拟机或者是整体初始状态等相关特征进行进一步的限定，这样的修改存在保护范围缩小的问题。万幸的是，在撰写中，安全虚拟机有明确的解释，且整体初始状态状态给出了多个实施例的解释，为此，本次答辩才得以成功。
一般情况下，采用功能性概括时，代理人需要在说明书中应该给出尽可能多的用于实现上述功能的可选实施例。从实现同一功能的不同维度来阐释举例，如果在说明书中仅给出一个具体实施例的情形下，审查员通常会要求申请人在权利要求中根据具体实施例作出具体限定；因此，代理人在撰写时，如果不能举出其他具体实施例的情况下，就应当告知申请人，最好再给出其他实施例，实现对功能性概括强有力的支撑，也有利于后续的答复。