一、引言
审查实践中，当审查员认为申请文件中存在“说明书公开不充分”的缺陷时，会以专利法第26条第3款作为驳回理由下发审查意见。而在答复实践中，该种审查意见的答复相对较为困难，原因在于，原则上“说明书公开不充分”属于内容缺失，缺失的未公开的内容不能补入到说明书中，因为这些内容的补入可能会导致说明书的修改超范围，不符合专利法第33条的规定。笔者在本文中就代理人和申请人可以选择何种角度答复“说明书公开不充分”进行探讨分析。
二、法条理解
根据《专利法》第26条第3款规定：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。同时，《专利审查指南》指出：说明书对发明或者实用新型作出的清楚、完整的说明，应当达到所属技术领域的技术人员能够实现的程度。也就是说，说明书应当满足充分公开发明或者实用新型的要求。
换言之，按照说明书中的记载，所属技术领域的技术人员能够实现，即代表说明书公开充分，按照说明书中的记载，所属技术领域的技术人员不能够实现，即代表说明书公开不充分，也即说明书对发明或者实用新型的公开是否充分，应当以所属技术领域的技术人员是否能够实现作为判断依据。
《专利审查指南》指出：“所属技术领域的技术人员”，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。
换言之，所属技术领域的技术人员除不具有创造能力外，其掌握的本领域的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力应超过现实世界中本领域的技术人员，即所属技术领域的技术人员所掌握的本领域的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力应超过审查该发明或实用新型的审查员，那么可以推知，审查员对申请文件中存在“说明书公开不充分”的缺陷的认知可能存在偏差。
《专利审查指南》指出，“能够实现”，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。
换言之，对于权利要求限定的技术方案，所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，只要达到能够实施权利要求限定的技术方案、可以解决该技术方案对应的技术问题、可以得出对应地预期的技术效果，即使所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，未能实施权利要求未限定的技术方案、未能解决该技术方案对应的技术问题、未能得出对应地预期的技术效果，也应视作满足了能够实现的要求。
三、答复思路
基于前述对《专利法》第26条第3款的理解，笔者认为可以采用以下逻辑对审查意见进行分析，进而针对性地对审查意见进行答复。
1、首先分析审查员是否是因为错误理解技术方案导致判断“说明书公开不充分”：
若是，则申请文件中并不存在“说明书公开不充分”的缺陷，不能采用专利法第26条第3款作为驳回理由，此时可以详细解释技术，使审查员正确理解技术方案的角度入手。
若不是，则进行下一步分析。
2、首先分析审查意见中“说明书公开不充分”所涉及的对象是否与权利要求限定的技术方案相关：
若不相关，则申请文件中并不存在“说明书公开不充分”的缺陷，不能采用专利法第26条第3款作为驳回理由。此时可以阐述，“说明书公开不充分”所涉及的对象与权利要求限定的技术方案不相关，所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，能够实施权利要求限定的技术方案、可以解决该技术方案对应的技术问题、可以得出对应地预期的技术效果。
若相关，则进行下一步分析。
3、分析审查意见中“说明书公开不充分”所涉及的对象的未公开部分的内容是否属于申请日前的现有技术：
若属于，此时可以找到对应的证据进行说明，例如：教科书、操作手册等已明确记载未公开部分的内容的公知常识，申请日前已披露未公开部分的内容的期刊或专利等。若找不到对应证据进行说明，则可以论证本领域技术人员对审查意见中“说明书公开不充分”所涉及的对象的理解程度，以及在本领域内，对于该对象的理解的统一性，由此说明本领域技术人员根据说明书中的技术内容结合本领域的公知常识能够实现相应的技术方案。
若不属于，则进行下一步分析。
4、分析审查意见中“说明书公开不充分”所涉及的对象与哪一权利要求限定的技术方案相关，若相关的权利要求与其他权利要求的相关性较小，此时可以选择删除该对象相关的权利要求。
四、结论
在本文中，笔者结合日常工作中的一些经验心得，列举了上述答复思路供大家参考，但答复本质上属于“事后找补”，存在“失手”的可能性，因此建议代理人在撰写时，尽量从比“本领域技术人员”低一层级的角度出发，将技术手段阐释至非本领域技术人员在现有技术中可以查找到的程度，提高申请文本的撰写质量，从而规避“说明书公开不充分”的问题，更好地保障申请人应有的权利。